近日，“王祖藍cos葫蘆娃被判侵權(quán)”的話題引發(fā)熱議。

關(guān)于上海美術(shù)電影制片廠訴安徽衛(wèi)視《來了就笑吧》侵權(quán)案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院一審認定安徽衛(wèi)視和節(jié)目制作方北京世熙傳媒文化有限公司制作的節(jié)目侵害了上海美術(shù)電影制片廠享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)，要求立即停止播放“葫蘆兄弟”的相關(guān)內(nèi)容，并賠償上海美術(shù)電影制片廠10萬元經(jīng)濟損失及2000元合理支出。

之后，演員王祖藍的工作室發(fā)表聲明稱，王祖藍只是在2016年受邀參加了當期節(jié)目，錄制全程身著黑白條紋針織衫，并未以“葫蘆娃”形象進行cosplay，目前網(wǎng)上流傳的配圖也并非王祖藍在節(jié)目中演出內(nèi)容，因配圖引發(fā)的相關(guān)糾紛和爭議均與工作室及王祖藍無關(guān)。

cosplay即角色扮演，是指打扮成動漫、電影中的人物形象的行為。cosplay原本是一種粉絲行為，是一種興趣愛好。近年來，cosplay逐漸成為商演、直播、綜藝等營利性活動中較為常見的形式。與此同時，因cosplay引發(fā)的著作權(quán)侵權(quán)案例也屢見不鮮。

cosplay可能涉及的著作權(quán)問題如何界定?《法制日報》記者進行了采訪。

角色扮演風靡一時

侵權(quán)爭議頻頻發(fā)生

近年來，cosplay被許多人使用效仿，cosplay侵權(quán)案件也隨之而來。

2019年，上海美術(shù)電影制片廠有限公司曾起訴電影《陸垚知馬俐》，認為影片中男主角路垚(包貝爾飾)身著“葫蘆娃”服飾進行表演，構(gòu)成對著作權(quán)的侵害以及不正當競爭行為。

上海市普陀區(qū)人民法院一審認定，電影拍攝目的不在于模仿“葫蘆娃”，電影情節(jié)亦完全不同于《葫蘆兄弟》，不是單純再現(xiàn)“葫蘆娃”的藝術(shù)美感和功能，而是反映主角年齡特征，屬于著作權(quán)中“合理使用”的情形。因此，被上訴人的行為未侵犯上海美術(shù)電影制片廠作品的改編權(quán)、保護作品完整權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)等著作權(quán)。

上海知識產(chǎn)權(quán)法院在二審時認為，電影中，人物形象為采用“葫蘆娃”服飾元素的真人造型，雖然這與動畫形象在頭飾、坎肩及頸部嫩葉的搭配上有些許類似之處，但這些服飾元素部分并不單獨構(gòu)成作品，而且被訴侵權(quán)電影角色形象在臉型、眉形、四肢比例等多個方面與權(quán)利作品區(qū)別明顯，未使用“葫蘆娃”角色造型的實質(zhì)性部分，兩者在整體造型形象的表達上存在實質(zhì)差異，不構(gòu)成實質(zhì)性相似。二審還指出，影片中服飾元素的模仿行為及相關(guān)片段情節(jié)雖具有搞笑效果，但觀眾不會對“葫蘆娃”權(quán)利作品產(chǎn)生誤認，因此也不構(gòu)成不正當競爭。

另據(jù)(2015)金婺知初字第142號民事判決書顯示，在優(yōu)揚文化傳媒股份有限公司與被告金華市第一百貨集團股份有限公司侵害作品復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案中，被告使用肖恩羊系列卡通形象模型及系列卡通形象毛絨玩具用于商業(yè)宣傳推廣活動。同時，被告安排人員扮演為肖恩羊，在江北店和東陽店商場內(nèi)與客戶互動。

法院認定，被告使用小羊肖恩系列模型的行為侵害了原告就小羊肖恩系列卡通形象美術(shù)作品享有的展覽權(quán)。被告通過微信公眾號多次發(fā)布含有小羊肖恩侵權(quán)模型的照片、小羊肖恩形象的文章等進行商業(yè)宣傳，以渲染氣氛、聚集人氣，并可供網(wǎng)絡(luò)用戶點閱、下載，構(gòu)成對上述美術(shù)作品信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。被告的工作人員裝扮為小羊肖恩的形象，在商場中與顧客互動發(fā)放禮品，侵犯了權(quán)利人享有的表演權(quán)。

是否構(gòu)成實質(zhì)相似

成為侵權(quán)判斷標準

中國傳媒大學文化產(chǎn)業(yè)管理學院法律系主任鄭寧認為，cosplay的表演者付出了一定的努力，他們的表演行為如果具有獨創(chuàng)性，那么也應(yīng)該受到著作權(quán)法的保護，但是這并不影響他們的表演也是需要原著作權(quán)人事先授權(quán)的。如果cosplay只是非營利性的個人娛樂，那么構(gòu)成合理使用，無需原著作權(quán)人同意，也無需支付費用，但需要表明原作者的姓名和作品的名稱。

“在著作權(quán)法第二十二條列舉的12種合理使用行為中，只有該條第一款第(一)項關(guān)于‘個人使用’的規(guī)定以及第(九)項關(guān)于‘免費表演’的規(guī)定可適用于cosplay合理使用的有關(guān)行為。”鄭寧說。

判斷cosplay是否構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)，鄭寧認為，一個重要標準是cosplay形象與權(quán)利作品是否構(gòu)成實質(zhì)性近似，可以從妝容、服裝、表演形式以及是否使用了權(quán)利作品獨創(chuàng)性表達等多個方面進行考察。

“要區(qū)分哪些表達是動漫人物獨創(chuàng)的，哪些是公有領(lǐng)域中可以允許的自由表達。例如，在妝容方面，可以觀察模仿者的臉部特征是否完全被動漫人物的妝容所覆蓋，是否使用了動漫人物造型的實質(zhì)性部分。同時也應(yīng)當考慮cosplay表演的用途和比重，目前cosplay大多具有商業(yè)化的趨勢，大部分表演可能很難構(gòu)成自娛自樂式的‘合理使用’。節(jié)目制作方、影視制作公司或者個體應(yīng)該盡可能提前獲得授權(quán)，避免相關(guān)侵權(quán)問題產(chǎn)生。”鄭寧說。

在中國政法大學知識產(chǎn)權(quán)研究中心研究員趙占領(lǐng)看來，構(gòu)成侵犯著作權(quán)的cosplay行為主要有兩個條件，一是“實質(zhì)相似”，二是“接觸”。接觸是指只要作品權(quán)利人公開發(fā)表、公開傳播過作品，就認為被告在此前具備了接觸原作品的機會或者已實際接觸了原作品。侵犯著作權(quán)最核心的判斷是是否構(gòu)成實質(zhì)相似，即判斷原告作品的獨創(chuàng)性體現(xiàn)在什么地方，再看被告作品在原告作品體現(xiàn)獨創(chuàng)性的地方是否構(gòu)成實質(zhì)相似。

那么，cosplay具有哪些侵權(quán)風險?

對此，鄭寧說，第一是復(fù)制權(quán)侵權(quán)風險，未經(jīng)著作權(quán)人許可，以營利等非正當目的在任何有形載體上“再現(xiàn)”作品的行為，構(gòu)成著作權(quán)法第四十八條第(一)項規(guī)定的侵害復(fù)制權(quán)的行為。第二是表演權(quán)侵權(quán)風險，我國眾多商業(yè)性質(zhì)的展會都傾向于把cosplay節(jié)目或比賽作為“保留節(jié)目”，在未經(jīng)權(quán)利人同意的情況下，組織者很有可能構(gòu)成侵害表演權(quán)的行為，具有承擔相應(yīng)責任的法律風險。第三是改編權(quán)侵權(quán)風險，cosplay是對原作品內(nèi)容還是角色的改編，在未經(jīng)原作品著作權(quán)人的許可且出于非正當之目的，可能侵害原作品的改編權(quán)。

只有獲權(quán)利人授權(quán)

方可開發(fā)周邊產(chǎn)品

cosplay行為如果構(gòu)成侵權(quán)，一般會面臨哪些處罰?

據(jù)鄭寧介紹，著作權(quán)法規(guī)定，有著作權(quán)侵權(quán)行為的，應(yīng)當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、賠禮道歉、賠償損失等民事責任;同時損害公共利益的，可以由著作權(quán)行政管理部門責令停止侵權(quán)行為，沒收違法所得，沒收、銷毀侵權(quán)復(fù)制品，并可處以罰款;情節(jié)嚴重的，著作權(quán)行政管理部門還可以沒收主要用于制作侵權(quán)復(fù)制品的材料、工具、設(shè)備等;構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責任。

趙占領(lǐng)告訴《法制日報》記者：“賠償損失有三個標準。一是按照原告的實際損失進行賠償，通常情況下較難證明。二是按照被告的侵權(quán)所得賠償，一般情況下也較難證明。比如，在上海美術(shù)電影制片廠訴安徽衛(wèi)視《來了就笑吧》侵權(quán)案中，原告主張按照播放量賠償，但播放量是由很多因素帶來的，并非只是因為使用了葫蘆娃的動漫形象所帶來的，還有明星和推廣等所帶來的流量，所以也不能按照播放量來計算損失。因此，通常情況下會使用第三個標準，即法定賠償，由法院根據(jù)被告的主觀過錯程度和侵權(quán)情節(jié)的嚴重程度，包括持續(xù)時間、影響范圍等(播放量是參考因素之一)，通過這些因素酌定賠償金額。”

那么，應(yīng)當如何避免侵權(quán)?

鄭寧建議：首先，要積極獲得授權(quán)。日本的動漫及影視產(chǎn)業(yè)相當發(fā)達，其真人模仿多是愛好動漫的社團自發(fā)發(fā)起，規(guī)模逐步壯大。這些節(jié)目大多為購買依據(jù)動漫人物形象而制作的相關(guān)服飾及道具，在舞臺進行表演，偶爾也有簡單的劇情演繹。為了避免侵權(quán)，在節(jié)目中，這些相關(guān)服飾及道具都獲得了商業(yè)授權(quán)，并由第三方廠家生產(chǎn)銷售，這樣既能有效地開辟原作的周邊產(chǎn)品市場，又能有效地避免可能存在的侵權(quán)隱患。

其次，對周邊產(chǎn)品市場進行大力開發(fā)。美國擁有各種英雄人物，諸如蜘蛛俠、蝙蝠俠、超人等，這些形象均是先有漫畫，然后再被搬上銀幕。福克斯、迪斯尼、索尼、夢工廠之所以能夠一次又一次成功地通過真人演繹來獲得票房上的成功，最重要的還是來自于漫威漫畫公司的有力授權(quán)支持，保證了他們合法獲得漫畫改編的權(quán)利。

趙占領(lǐng)則認為，只要是不具備著作權(quán)法所講的合理使用，即為了教學、研究、個人學習等目的所使用，或者是不具備法定許可的情形，那么使用他人作品前都要事先經(jīng)過權(quán)利人授權(quán)，通常情況下還需支付費用并且注明出處。

關(guān)鍵詞： cos